君言观点
刑事合规 | 充100送100,企业发售预付卡券当心触雷
发布时间:2020-03-28作者:谭仲萱律师团队浏览数:0

疫情导致部分产业受损、企业营收和居民消费下降、投资下降,对实体经济产生持续的负影响。当前国内疫情出现缓解,企业正逐步复工复产。为了解决客户流失、资金筹集、补充现金流等突出问题,企业各出奇招。最近经常收到企业促销宣传“充200买500代金券”、“无门槛代金券”、“随时可用,史上最大福利卡”等广告,作为一个普通消费者,笔者看到企业给出的优惠,会有一点心动,但作为一个职业律师,转而也为企业担忧,这种售卡发券的行为如何做到合规?如何避免触雷非法集资或非法经营?


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商业预付卡券知识普及


按发售卡券主体不同,商业预付卡券可分为两类:

第一种是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡券。《单用途商业预付卡管理办法(试行)》规定,“单用途商业预付卡是指从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业发行的,仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证,包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。”

第二种是由专营机构发行,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡券。《支付机构预付卡业务管理办法》规定,多用途预付卡是指发卡机构以特定载体和形式发行的、可在发卡机构之外购买商品或服务的预付价值。多用途预付卡属于非金融机构支付服务工具,未经人民银行批准,任何非金融机构不得发行多用途预付卡。

本文所讨论的企业发售的代金卡券实际上是一种单用途商业预付卡券。

发售预付卡券行为的法律分析

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)规定: 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件,应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 根据上述法律规定,比对分析发行单用途商业预付卡券与非法吸收公众存款的相似之处:

1、一般企业在发行单用途商业预付卡券的过程中没有经过有关部门的批准。

2、企业会通过微信、短信、传单等途径向社会公开宣称单用途商业预付卡券。

3、一般单用途商业预付卡券都具有一定的优惠,实际支付金额会低于预付卡可消费金额以达到消费者提前买单的目的。

4、单用途商业预付卡券的销售一般面向社会公众,向社会不特定对象吸收资金。

经对比发现,实际上发行单用途商业预付卡券与非法吸收公众存款在非法性、公开性、利诱性、社会性这四个方面相似度较高,有所区别的在于利诱性这个特征上。

单用途商业预付卡券的付款人的目的在于以优惠的价格促进后期消费。非法吸收公众存款的付款人目的在于通过前期的投资获得高额的收益。

因此,虽然发行单用途商业预付卡券的行为与非法吸收公众存款有相似之处,但是不能将正常发行单用途商业预付卡券的行为认定为非法吸收公众存款。

在实践中更多的是将发行单用途商业预付卡券的行为界定为民事行为,受到合同法以及消费者权益保护法等法律的约束。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定,经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

现实中,由于存在消费者支付预付款后,其权益存在无法保障的情况屡屡发生,为了维护消费者权益同时规范企业滥用商业预付卡套取消费者资金行为,2016年8月18日商务部发布了《单用途商业预付卡管理办法(试行)》对于发行单用商业预付卡的企业条件、备案要求、发行金额、期限等方面做了详细规定。但是在实践中,大部分企业在发行单用商业预付卡券的过程中并没有按照《单用途商业预付卡管理办法(试行)》进行操作。

企业需要高度警惕的是,虽然发行单用途商业预付卡券的行为不能简单认定为非法集资行为,但是两者之间存在极大的转化可能性。从以下两个案例,可以看出,不规范地发售商业预付卡券有可能向非法集资、非法经营犯罪转化。


案例警示


「案例一」

通过炒作普洱茶收藏升值概念,诱使杭州超过千名中老年人上当受骗,经过长达9个月的调查和审查,以李某等为主的云南鸿如茶叶非法集资案19名主要骨干日前被杭州市检察院提起公诉。

经查明,52岁的被告人李某曾是云南某茶业有限公司、深圳某文化发展有限公司、杭州某茶叶有限公司等实际控制人。不以销售货物为目的,采用寄存、收藏、代售普洱茶和支付高额收益的方式,出具一纸预收款凭证,收取被害人巨额资金, 

截至2011年5月案发前,被告人在杭州向1150人非法集资诈骗共计人民币1.4亿多元,至案发前未归还人民币1.35亿多元。

在杭州非法集资期间,宣讲人员夸大宣讲普洱茶的功效,虚构云南某茶业公司的实力,推介中、老年投资者以支付预付货款购买纸上普洱,三年期限内收藏代售并保证年收益率不低于16%等方式投资。 

检察院指控被告人触犯包含集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等数个罪名。


「案例二」

芜湖某咨询公司成立于2008年,主要经营商务一卡通代理服务。该公司自2008年以来,未经中国人民银行许可擅自与芜湖市多家企业签订销售预付卡券合同。累计办理预付卡券75000多张,金额预计2600多万元。2014年3月,10余名消费者持卡券购物时遭到企业的拒绝。为此,持预付卡券客户多次到中国人民银行芜湖分行会计财务科投诉和反映情况,会计财务科工作人员到该公司的经营地点了解到,该公司只有一名聘请的人员照看,工作人员多次电话联系约谈咨询公司法定代表人和股东,均避而不见,至今仍有300多万的预付卡无法兑现给消费者。根据规定,未经人民银行批准,任何非金融机构不得发行多用途预付卡,一经发现,按非法从事支付结算业务予以查处。


从案例一可以看出,如果企业夸大宣传,甚至出现虚假的宣传,大量发行预付卡券以获得投资收益为诱饵达到圈钱的目的,占有客户资金或预收消费者款项,进行非法融资活动则极有可能构成非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪。


从案例二可以看出,企业发行预付卡券,在未获得金融部门审批的情况下,只能发行单用途预付卡,不能发行多用途预付卡,否则,面临因非法从事支付结算业务而被查处甚至涉嫌非法经营犯罪的困境。

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合规提醒与建议


1、企业需有证照且实际经营,具有发行预付卡券的真实能力和实现可能性。

2、收取发行预付卡券的资金后,专款专用,不得将款项挪为他用,更不得将款项从企业中转出进行挥霍。

3、发行预付卡券的目的在于吸引消费者后期进行消费,不要变更预付卡券的目的,不能承诺向消费者支付高额利息变相集资。

4、在未获得金融部门审批的情况下,只能发行单用途预付卡券,不能发行多用途预付卡券。

5、建议依据《单用途商业预付卡管理办法(试行)》发行单用途预付卡券,并进行备案。

6、能够按照约定提供服务或商品,消费者提出合理退款应及时处理。

7、若企业停业、歇业或者场所迁移,必须对消费者说明原因,且提供有效的联系方式,以便消费者能够与企业正常联系。

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本文主要是对单用途预付卡券发售行为的分析,企业发行预付卡券是否构罪,应依据个案情况不同进行分析。建议即将和已经发行预付卡券的企业严格比照相关法律规定行事,不要因小失大,提前预防刑事风险,合规操作,稳健经营,长久盈利。

 

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作者简介:

谭

谭仲萱,广东君言律师事务所高级合伙人,刑事法律专业委员会主任,广东省律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员,深圳市律师协会刑事诉讼专业委员会副主任委员,中共湖南省委党校法律硕士校外指导老师,中国人民大学法律实证中心“刑事辩护规范化”课题组审查起诉阶段负责人,《刑事辩护规范化》主要作者,入选广东省刑事律师库(第一批),福田律师学院讲师。

海

海潋千,广东君言律师事务所律师,刑事法律专业委员会副秘书长,湘潭大学法学硕士,2013年开始从事法律工作,特别是在刑事辩护、企业法律顾问等领域,积累了丰富的法律服务经验,坚信贡艺既精苦,用心必公平。




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