君言观点
律师视野下的企业刑事合规(一)
发布时间:2020-09-28作者:谭仲萱律师团队浏览数:0

我国《刑法》中几乎每四个罪名当中就有一个规定有单位犯罪,业界甚至有玩笑称“一百多个罪名总有一个适合你”,一家正常发展的企业,行政处罚和民事诉讼或许不会使其“劳神动气”,但面对日益复杂多变的法律环境,企业一旦误入犯罪的雷区,或许就直接决定了企业的生死;2019年1月22日,广东某检察院对深圳市某实业有限公司实际控制人张某提起公诉,虽然最终在谭仲萱律师团队的努力下,检察院作出不起诉决定,但在张某被羁押的393天中,其实际经营的深圳市某实业有限公司因群龙无首而连连亏损,濒临破产,可见涉嫌刑事风险对于企业的影响是多么巨大而深远。

 


一、企业刑事合规内涵

企业合规本质上是一种企业的内部管理,虽然关于这一概念的界定,无论是从理论还是法律层面都未形成一致的见解,但就国内外的发展来看,企业合规概念界定上实际上存在一种共性,即企业内部经营管理行为同外部规范之间的一种“反应”,企业合规使企业经营管理不违背外部规范,基于此,企业刑事合规实际上是一种企业内部刑事风险防控机制,直接的表现便是企业以外部规范为基础,建立一种避免刑事风险的机制,间接表现为企业通过刑事合规,增强刑事风险防控能力,实现预防犯罪风险的目标。


二、企业刑事合规的标准

就标准尺度而言,域外具有高度成熟的模式,如美国《联邦组织体量刑指南》就“有效企业合规”提出七个具体标准,“A.企业应建立合规政策和标准;B.企业应指定高层人员监督企业的合规政策和标准;C.企业不得聘用在尽职调查期间了解到具有犯罪前科记录的高管;D.向所有员工有效普及企业的合规政策和标准;E.采取合理措施,以实现企业标准下的合规,例如建立监测、审计系统;F.通过适当的惩戒机制,严格执行合规标准;F.发现犯罪后,采取必要的合理措施来应对犯罪行为,并预防类似行为发生,如修改合规计划”。

类似的还有英国《反贿赂法案》第9条的具体指导意见明确了有效合规的六大原则,即程序适当、高层践行、风险评估、尽职审查、沟通、监控与检查等,

我国出台的《合规管理体系指南》也对合规管理给出了国家标准,其以良好治理原则、比例原则、透明原则和可持续原则为基础,给出了合规体系各要素以及企业建立、实施、评价和改进合规管理体系的指导意见,2018年国资委公布的《中央企业合规管理指引(试行》也对企业合规作出明确的指示。


三、律师在企业刑事合规中的作用

相同的流程或标准不代表同种的业务,对于不同的企业领域甚至是同一领域的不同企业,其自身的特殊性都对应着特殊的刑事合规业务,基于各种因素的影响,管理者对于企业刑事合规业务要求和认知皆有不同,同时,律师参与企业刑事合规,从哪个阶段介入企业刑事合规也异常重要,基于企业刑事合规中的流程和标准,律师至少可从三个维度为企业刑事合规提供服务。

1.预防:即为尚未面临明显刑事犯罪风险的企业提供“体检”,发现并帮助企业避开可能的刑事风险,根据风险的类别可分为一般性预防和特殊性预防,一般性预防是所有企业都必须关注的领域,如商业贿赂、税务、环保等;特殊性预防是指基于企业自身业务特殊性而产生的刑事犯罪风险,例如对互联网企业,应根据法律法规的规定,着重审查对于网络信息安全管理义务是否履行到位,对于非法信息屏蔽是否到位,对于建筑工程企业,在目前扫黑除恶的趋势下,应着重审查员工是否存在暴力犯罪进而构成黑恶势力的可能。

2.巩固:企业如果想保持长期良好的发展,必须依靠成文规则而不是人治,此时,律师服务的重点在于帮助企业建立预防犯罪的长效机制,即打造适合企业自身的合规计划,具体来看,企业刑事合规计划应当从三个层面出发,一是宏观层面,即从企业内部和外部的刑事风险出发制定合规计划;二是价值层面,即根据企业要求,提供一份与企业实际情况和价值观念相契合的规划化文件,三是功能层面,具体为建立多方面渠道,方便企业收集信息、获取反馈,或建立重大突发事件应急机制,规划刑事合规的介入程序和介入方式;同时,律师应参与到企业的日常治理中,发挥协助和监督作用,一方面根据不同行业不同企业不同经营环节量身制定合规计划,另一方面应随时监督并纠正经营风险,督促企业保持健康,而非仅仅制定方案。

3.监测与评估:企业的发展是动态的、变化的,企业刑事合规计划也是一个动态的的制度,连续的、主动的监测和审查是企业刑事合规计划的标志性组成部分,这样有利于企业刑事合规的监测和审查成为企业自身管理工作的一部分,并且,为了获取最大的效果,可合理引进外部专业评估,根据企业的要求从多个方面展开,如企业刑事合规工作开展的规模、管理者和员工参与的情况、基于企业刑事合规计划所预防、化解的刑事犯罪风险的数量和类型等。

 

四、企业刑事合规案例与借鉴

1.2006年因深陷腐败丑闻,有着近一个半世纪历史的西门子公司面临禁止投标、上亿欧元的罚款等致命重罚。为积极配合调查换取“豁免”,西门子挥刀自救,经过两年多的“自我换血”,最终与德、美等国政府达成和解协议,支付13亿美元罚金以换得不起诉结果。回顾西门子公司的合规史,除了深入自查自纠、强化外部监督、壮大合规部门、开展合规培训等常规改革外,至少还有以下三点值得中国企业借鉴。

第一,西门子敢于牺牲主营业务为合规计划让路。案件发生前,西门子便已是世界上较早建立合规体系的跨国公司之一。案件发生后为积极自救,西门子不仅裁掉了包括首席执行官、监事会主席在内的近三百名中高层人员,而且斥巨资聘请会计师、律师对超过五分之一的员工开展调查。整个合规改革为期两年、耗资20亿欧元,涵盖全球自上而下所有部门、涉及全球十余万员工。这种将合规管理置于主营业务之上的理念,反而使得公司业务快速回升,改革完成仅两年后,西门子全球收入实现了不降反升。

第二,西门子进行合规改革并非完全出于功利主义,即将合规计划作为换取和解协议的工具,而是从长效出发,建立牢固的合规价值观。以新人培训为例,西门子员工入职之时便会被要求接受严格的合规培训并熟练掌握《西门子合规手册》。手册毫不避讳地以西门子2006年腐败危机为引入,进行深刻的自我批评,从而树立一种长期存在的企业文化。这一点2018年我国国家发展改革委、外交部、商务部等部门共同制定的《企业境外经营合规管理指引》第八章第二十九条也作出明确要求“企业应将合规文化作为企业文化建设的重要内容。企业决策层和高级管理层应确立企业合规理念,注重身体力行。企业应践行依法合规、诚信经营的价值观,不断增强员工的合规意识和行为自觉,营造依规办事、按章操作的文化氛围”。

第三,细化合规判断流程。西门子合规管理的一大创新就是一改过去一揽子风险管理机制,制定详细的《商业行为准则》为每一项业务设立分布式合规标准。2018年我国国资委公布的《中央企业合规管理指引(试行)》第十四条加强对以下重点环节的合规管理也明确要求“(一)制度制定环节。强化对规章制度、改革方案等重要文件的合规审查,确保符合法律法规、监管规定等要求;(二)经营决策环节。严格落实“三重一大”决策制度,细化各层级决策事项和权限,加强对决策事项的合规论证把关,保障决策依法合规;(三)生产运营环节。严格执行合规制度,加强对重点流程的监督检查,确保生产经营过程中照章办事、按章操作;(四)其他需要重点关注的环节”。

 

2. 2016年10月31日,兰州市城关区人民法院对雀巢中国公司郑某等6名员工通过支付好处费方式获取孕产妇姓名、手机号等信息的行为,以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。之后郑某等人上诉辩称其行为属于公司行为,非个人行为。2017年5月31日,兰州市中级人民法院作出二审终审维持原判。二审法院判决主文中以“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实,雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为,各上诉人违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”认定郑某等人犯罪行为属于个人行为非单位行为,从而未认定雀巢公司为单位犯罪。

需要说明的是,我们虽未看到雀巢公司具体的政策是什么,但是法院判决能明确的是“禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为”,换而言之,对于企业来讲大合规固然也是需要的,但是有针对性的刑事风险合规似乎看起来更为必要和重要。

 

参考文献:

[1]陈瑞华:《企业合规基本理论》,法律出版社2020年8月第1版.

[2]韩轶. 企业刑事合规的风险防控与建构路径[J]. 法学杂志, 2019(9):1-8.

[3]卢勤忠. 民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析[J]. 法学论坛, 2020(4):127-137.

[4]胡俊伟. 企业经营中刑事合规问题研究[D]. 河北师范大学硕士论文,2020.



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